The Guardian, finansal spekülatörlerin etraf kanunları ve karları etkileyen öbür düzenlemeler nedeniyle hükümetlere karşı açılan giderek artan sayıda davaya yatırım yaptığını ve ekseriyetle yararlı mükafatlar elde ettiğini buldu.
Uzun bir mühlet boyunca, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki dava finansmanları öncelikle otomobil kazaları ve istihdam talepleri alanında gelişti.
“Sizin kusurunuz olmayan bir kaza mı geçirdiniz?”
İşte bu soru bölümün billboard sloganıydı ve rastgele bir ödemeden hisse karşılığında davaları finanse etmeyi teklif ediyordu. Fakat artık bölüm çok daha büyük bir oyun alanı buldu: şirketlerin hükümetlere karşı başlattığı ve tezlerin onlarca milyar dolara kadar çıkabildiği büyük tahkim davalarını finanse etmek.
Bu davalar, şirketlerin karlarına ziyan veren aksiyonlar için ülkeleri dava etmelerine müsaade veren yatırımcı-devlet uyuşmazlık tahlili (ISDS) ismi verilen ve en değerlisi de az bilinen bir milletlerarası hukuk alanı kapsamında.
ISDS NEDİR VE NASIL ÇALIŞIR?
Dava fon sağlayıcılarının karşı dava riskiyle karşılaşmaması ve potansiyel mükafatların artık ortalama 200 milyon doları aşmasıyla, hukukçular sistemin hedge fonları ve uzman finansörler için bir “kumarbaz cenneti” haline geldiği konusunda uyarıyor.
Dünyanın en büyük dava finansmanı firması olan Burford Capital, aksi takdirde yasal süreç yapmaya gücü yetmeyen davacıları destekleyerek adalete erişim sağladığını söylüyor.
Ama dal içinde tartışma da büyüyor: Örneğin üçüncü taraf fonlamasının savunucuları, bu ve bu tip davaların adalete erişimi artırdığını söylüyor lakin davalarda karar veren hakemler de dahil olmak üzere eleştirmenler, üçüncü taraf fonlama artışının kamuya muazzam bir maliyete neden olduğunu ve potansiyel olarak anlamsız davaları körüklediğine dair telaşlarını lisana getiriyor.
PASTADAN EN KÜÇÜK HİSSE MADENCİLİK ŞİRKETLERİNE
Hükümetlere karşı açılan bin 400’den fazla davayı tahlil eden bir Guardian araştırması, ISDS davalarının çok daha yaygın ve çıkarlı hale geldiğini buldu. ISDS mahkemeleri aracılığıyla firmalara 120 milyar dolardan fazla kamu parası verildi; bunların ortasında en az 84 milyar dolar fosil yakıt şirketlerine ve 7,8 milyar dolar madencilik şirketlerine verildi.
DAVALARIN %31’İNDE ÖDEMELER AÇIKLANMIYOR
Gerçek sayıların çok daha yüksek olması mümkün zira şirketler çoklukla aldıkları ödemelerin büyüklüğünü açıklamazlar. The Guardian, ödeme yahut uzlaşma yapılan hadiselerin %31’inde mükafatın büyüklüğünün açıklanmadığını buldu.
Bu olaylar, son mükafatın bir hissesi karşılığında yasal süreci, finansal olarak destekleyen hedge fonları ve başka yatırımcılar için giderek daha tanınan bir yatırım sınıfı haline getirdi. The Guardian, üçüncü taraflarca desteklenen en az 75 ISDS olayı tespit etti, lakin bunun da kıymetli ölçüde düşük bir iddia olması beklenen: birçok muahede, olayların üçüncü taraflarca finanse edilmesini açıklama mecburiliği içermez ve en büyük uyuşmazlık organı bile açıklamayı fakat 2022’de talep etmeye başladı. 2022’den öncesini düşünmek bile sıkıntı…
Üçüncü taraflarca finanse edilen tüm olayların yarısı ABD, İngiltere yahut Kanada’dan yatırımcılar tarafından başlatıldı ve %50’den fazlası fosil yakıtlar yahut madencilikle ilgili hadiselerdi. En büyük memleketler arası hukuk ve tahkim veritabanına erişimi olan bir yasal istihbarat platformu olan Jus Mundi tarafından sağlanan dataların Guardian tarafından tahliline nazaran, olayların dörtte üçünden fazlası gelişmekte olan ülkelere karşıydı.
The Guardian ISDS OLAYLARINI NASIL TAHLİL ETTİ?
Üçüncü tarafça finanse edilen olaylara örnek olarak, yan kuruluş Bolivya’nın çoğunlukla yerli toplulukların yaşadığı bir bölgesinde madencilik imtiyazları satın alan Bermuda şirketi South American Silver verilebilir.
Şirket 2010 yılında muhafaza altındaki bakir coğrafyayı kirletmek ve topluluk üyelerini tehdit etmekle suçlandı ve Bolivya hükümeti imtiyazları iptal etti. Hükümet madencilik şirketine 18,7 milyon dolar tazminat ödemek zorunda kaldı.
VE ÖBÜR ÖRNEKLER…
Dünyanın en büyük gümüş, indiyum ve galyum rezervlerinden biri olan Malku Khota madeni. South American Silver, Bolivya’nın 2012’de imtiyazını iptal etmesinin akabinde milyonlarca dolar tazminat kazandı.
Başka bir davada, Meksika hükümeti, mahallî protestocu madencilerin ablukasını dağıtamadığı için Kanadalı bir madencilik şirketi olan Silver Bull tarafından 408 milyon dolarlık tazminat için dava edildi. Bu davanın ise ekim ayında başlaması bekleniyor.
Bu yıl, dünyanın en büyük dava finansmanı şirketi olan Burford Capital, bir madencilik şirketinin dünyanın en büyük ender toprak mineral yataklarından birinin geliştirilmesini fiilen sona erdirdiğini sav ettiği bir uranyum madenciliği yasağının tesiri nedeniyle Grönland’a karşı bir davayı destekliyor. Grönland, bu (mevcut) durumda, madenciliğin devam etmesine müsaade vermek yahut 11,5 milyar dolar tazminat ödemek zorunda kalacak.
Toksik atık kaygısıyla Grönland uranyum madenciliğini sonlandırdı. Artık, yine başlamaya yahut 11 milyar dolar ödemeye zorlanabilirler. ISDS sistemi içinde çalışanlar, davaları karara bağlayan hakemler de dahil olmak üzere, giderek daha fazla telaş lisana getiriyor.
Uluslararası bir avukat ve ISDS hakemi olan Muthucumaraswamy Sornarajah, üçüncü taraf fonlamasının ISDS’yi “büyük bir iş” haline getirdiğine inanıyor. Davacı için davayı kaybetme riskinin “ortadan kalkması” nedeniyle daha fazla dava açılmasının olası olduğunu söylüyor:
– Bu, birden fazla gelişmekte olan ülkelerden oluşan davalı devletlerin, üçüncü taraf fonlamasıyla getirilen anlamsız davaları savunmanın maliyetiyle yüzleşmek zorunda kalacağı manasına gelir.
Sornarajah, artan yasal fiyatlar ve üçüncü taraf finansmanının birleşiminin aslında “ISDS sonucunda elde edilebilecek işin yahut kârın boyutunun epey büyük” olduğu manasına geldiğini söyledi.
Uluslararası alanda, dava finansmanı bölümü 2024’te 17,5 milyar dolar pahayla patlama yaşıyor. Üçüncü taraf finansmanının destekçileri çoklukla iştiraklerinin adalet sistemini daha erişilebilir hale getirdiğini savunuyor.
MÜVEKKİLLERİN %93’Ü GETİRİ SAĞLADI
Dünyanın en büyük dava finansmanı sağlayıcısı olan Burford Capital’in CEO’su ve kurucu ortağı Christopher Bogart, üçüncü taraf finansmanının, aksi takdirde yasal süreç yapamayacak davacıları destekleyerek adalete erişim sağlamada değerli bir rol oynadığını söyledi. Burford Capital, The Guardian’a konuşan tek üçüncü taraf finansman firmasıydı. Şirket, Eylül 2024 prestijiyle sonuçlanan davaların %93’ünün müvekkiller için getiri sağladığını söyledi.
Şirket bir bildiride, “Hukuki finans, bir inceleme fonksiyonu sağlar ve temelsiz davaları ayıklar: sırf müvekkillerimiz davalarını kazandığında ödeme alırız – fonladığımız davalar kaybederse, paramızın %100’ünü kaybederiz” dedi.
Bogart şunları ekledi: “ISDS’nin başka birçok dava alanından daha yüksek potansiyelli yahut çıkarlı olduğunu düşünmüyorum.”
Ancak eleştirmenler, üçüncü taraf davaların artışının spekülatif davaların büyümesini yönlendirdiği konusunda uyarıyor. Columbia Sürdürülebilir Yatırım Merkezi müdürü Lisa Sachs şunları söyledi:
– Üçüncü taraf fonlaması, yatırımcıların bilançolarından taleplerini takip etmelerini sağlıyor yahut teşvik ediyor ve zayıf yahut spekülatif talepler getirmenin önündeki değerli bir caydırıcıyı ortadan kaldırıyor. Dava fon sağlayıcıları, yatırımlarından getiri elde etmek için bir fırsat olarak davaları arar ve bunlara yatırım yapar, bazen de daha fazla dava açmak için mali çıkarı olan hukuk firmalarıyla iştirak kurar. Bu dinamik, daha geniş kamu faydası yahut davaların meşruiyeti ne olursa olsun daha fazla tahkime teşvik eder.
Ancak Burford şunları söyledi: “Kötü yahut anlamsız davaları seçersek işimiz biter ve iş zaruriliği yatırımlarımızda hayli seçici olmamızı ve kazanan davaları desteklememizi gerektirir. Aksi takdirde adaleti arayamayacak olan işletmeleri güçlendiriyoruz.”
‘KUMARBAZLAR NİRVANASI’
Şu anda, hakemler üçüncü taraf fon sağlayıcılarını, bir hükümetin yasal masraflarını karşılamaya zorlayarak mali olarak cezalandıramıyor. Fakat kimileri bunun değişmesi gerektiğini düşünüyor. Teinver – Argentina davası hakkında yorum yapan hakemlerden biri olan Kamal Hossain, muhalif görüşünde, “üçüncü taraf fon sağlayıcılarının yatırımcı-devlet uyuşmazlık tahlillerini (bu fon sağlayıcılarına karşı masraf mükafatları verme mümkünlüğü olmadan) finansal spekülasyon aracı olarak kullanmalarına müsaade vererek bir ‘kumarbazlar nirvanası’ yaratmanın son derece sıkıntılı olduğunu” söyledi.
“Mahkemelerin üçüncü taraf fon sağlayıcılarına karşı masraf mükafatları verememesi gerçek ve önemli bir sorun ve evvelki davalardaki hakemlerin dikkatini çekiyor” dedi. “Onların dahil olması, yargılamanın masraflarına eklenebilir. Bu nedenle, prensip olarak, bir mahkeme üçüncü taraf fon sağlayıcısına karşı masraf buyruğu verebilmeli!”
‘DAHA DERİN, DAHA YARARLI BİR ÇUKUR’
ABD merkezli Odyssey Marine Exploration, çevresel münasebetlerle deniz tabanında madencilik yapma müsaadesi reddedildikten sonra Meksika devletinden 37,1 milyon dolar tazminat kazandı. Meksika’ya karşı açılan Odyssey Marine Exploration davasında yakın vakitte verilen muhalif görüşte, hakemlerden biri olan Prof. Philippe Sands, davacının biriktirdiği 21 milyon doları aşan “dudak uçuklatan” maliyetleri vurguladı ve bunun yarısının üçüncü taraf fonlamasıyla karşılandığını belirtti. Zira yatırımcıların toplam maliyeti, iddiayı savunmak için hükümetin yaklaşık 10 katıydı.
Daha sonraki bir konferansta Sands, ISDS dünyasında üçüncü taraf finansmanının daha geniş bir sıkıntısını gündeme getirerek şunları söyledi:
– Düzenlemelerin bir cins çiçeklenmeyi sağlamaya yardımcı olduğu söylenebilir: Avukatlar için daha fazla fiyat, hakemler için daha fazla dava ve tümümüzün dalabileceği daha derin, daha geniş ve daha çıkarlı bir çukur” dedi.
*** Haber The Guardian tahlilinin çevirisidir.